Risarcimenti Responsabilità Operatori Sanitari

La legge 8 Marzo 2017, n. 24 (emendativa della Legge Balduzzi) entrata in vigore il 1.4.2017 istituisce la Responsabilità degli Operatori Sanitari delle strutture pubbliche e private in materia di sicurezza delle cure e di rischio sanitario. E' la prima volta che il legislatore regolamenta la responsabilità sanitaria sotto un'autonoma voce, Art.590 Sexies del Codice Penale, con l'intento di conciliare: 1. La tutela degli esercenti le rofessioni sanitarie dal contenzioso giudiziario ed extragiudiziario sempre crescente. 2. La sicurezza delle cure. 3. La tutela dei pazienti. L'Art.6 abolisce il comma 1 dell'Art. 3 della Legge 8 Novembre 2012, n. 189 (c.d. Balduzzi) che prevedeva:"l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'Art.2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo",  L'Art. 590 Sexies del codice penale introdotto dalla Legge Gelli-Biaco (lesioni colpose e omicidio colposo cagionati nell'esercizio della professione sanitaria) avrebbe l'intento di rendere non punibili le condotte sanitarie se i fatti si verificano (soltanto) a causa di imperizia e sempre che il sanitario abbia osservato le linee guida o, in mancanza,  "le buone pratiche clinico-assistenziali". A una prima disattenta lettura dell'Art. 6 della legge 8 Marzo 2017, n. 24 nulla sembrerebbe cambiare rispetto alla versione Balduzzi, ma non è così. Mentre nella versione Balduzzi della responsabilità tutte e tre le fattispecie di responsabilità colposa (negligenza, imprudenza e imperizia, valutate sotto il profilo dell'Art.2043 del codice civile) erano riconducibili alla sfera della non punibilità per colpa lieve, la nuova legge Gelli-Bianco prevede esclusivamente la non punibilità nel caso di imperizia grave lasciando esposta l'imperizia per colpa lieve che era invece compresa nella tutela disposta dall'Art.3, comma 1, della Legge Balduzzi. L'esimente per l'imperizia grave scatta esclusivamente nel caso che risulti l'osservanza delle linee guida. A soli venti giorni dall'entrata in vigore della Legge Gelli-Bianco la Corte di Cassazione, IV Sezione Penale, con sentenza n. 28187 del 20/4/2017 ha dunque alzato la voce spiegando che l'abrogaione dell'Art.3 C1 della legge 189 del 2012 (c.d.Balduzzi) disposta dalla legge Gelli-Bianco comporta la reviviscenza della previgente e più severa normativa, anteriore alla legge 189/2012 (Balduzzi), che non consentiva distinzioni connesse al grado della colpa. Questo perchè la Gelli-Bianco non contiene più alcun riferimento alla gravità della colpa, con l'unica eccezione, appunto, della grave imperizia. La Suprema Corte, con stupefacenti analogie, ci illustra meglio il concetto adoperando l'esempio  dell'automobilista che, attraversato un incrocio regolato da semaforo a luce rossa, determini un incidente mortale pretendendo di difendersi con l'avere rispettato il limite di velocità o il caso del chirurgo, che avendo determinato la morte in tabula del proprio paziente per aver reciso un'arteria, pretenda di andare esente dall'incolpazione di omicidio con la dimostrazione di aver seguito le linee guida.

Il nuovo regime Gelli-Bianco, che a un primo (superficiale) esame parrebbe complessivamente più benevolo del regime Balduzzi, in realtà, non lo è affatto, perchè contiene delle evidenti incongruenze rispetto alla condotta penalmente rilevante, soprattutto con riferimento  alle linee guida (da adesso dovranno essere accreditate dallo Stato) in quanto la valutazione della condotta rimproverabile del sanitario (dunque la punibilità) non può rimanere assorbita nelle linee guida anche se appropriate al caso concreto, perchè sussistono sufficienti ragioni, previste dall'Art.5, per discostarsene, ove il caso concreto lo richieda. Se non sussistono ragioni in concreto per discostarsi dalle linee guida (solitamente ciò avviene per comorbilità, chiara in proposito la formulazione dell'Art.5:gli esercenti le professioni sanitarie...si attengono,salve le specificità dl caso concreto,alle raccomandazioni previste dalle linee guida...)e l'evento riprovevevole si verifichi comunque allora si configura un'interruzione del nesso di causalità giuridica e la condotta del sanitario non può trovare giustificazione nel solo ambito dell'imperizia grave, come erroneamente sostenuto dal giudice penale di Pistoia che ha mandato assolto uno psichiatra, venuto meno al proprio ruolo di garanzia in quanto, con concorrente condotta suppostamente colposa nel fatto doloso altrui, aveva contribuito in modo efficiente a determinare l'omicidio di un terzo. Per la Suprema Corte le linee guida sono da considerarsi alla stregua di regole di comportamento tecnico, ovvero mere "raccomandazioni", una forma "concentrata" di sapere tecnico-scientifico pronta all'uso per il terapeuta, per tenerne a bada l'incontrollato soggettivismo. Tali regole e "racomandazioni" non configurano un'autonoma normazione e non danno luogo a norme cautelari, sono strumenti di seconda linea del diritto,  gerarchicamente di rango inferiore alla norma di legge, meri "coadiuvanti del rimprovero soggettivo". La fattispecie colposa, col suo carico di normativa diffusa, è per la sua natura fortemente vaga, attinge il suo nucleo significtivo proprio attraverso le precostituite regole alle quali vanno parametrati gli oblighi di diligenza, prudenza e perizia.. Dunque le linee guida, esprimendo nulla altro che "raccomandazioni", hanno contenuto orientativo e vanno distinte da strumenti di "normazione" maggiormente rigidi e prescrittivi, solitamente denominati "protocolli" o check list. Le linee guida non indicano una analitica, automatica successione di adempimenti, ma propongono solo direttive generali, istruzioni di massima, orientamenti e vanno applicate senza automatismi, ma rpportandole alle speciali peculiarità del caso clinico. Potrà ben accadere che il professionista debba modellare le direttive, adattandole alle conseguenze che momento per momento gli si prospettano nel corso dello sviluppo della patologia e che, in aluni casi, si trovi a dovervi addirittura radicalmente derogareLe linee guida non eauriscono la disciplina dell'ars medica, vi sono aspetti della medicina che non sono per nulla regolati da tal genere di direttiva e può ben accadere che sia necessario compiere gesti o agire condotte, assumere decisioni che le direttive in questione non prendono in considerazione, come evidenziato dal caso del chirurgo che seguendole rigidamente recidide un'arteria con ciò cagionando la morte del suo paziente. Peraltro, la mera esecuzione dell'atto sanitario sotto la regolamentazione delle linee guida, implicando un radicle esonero da responsabilità, rischierebbe di vulnerare l'Art.32 della Costituzione, implicando un radicale depotenziamento della tutela della salute, in contrasto con le stesse dichiarate finalità della legge, di protezione del diritto alla salute e stabilirebbe uno statuto normativo irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre professioni altrettanto rishiose e difficili. "La normativa Gelli-Bianco (Legge 24/2017) per effetto dei richiami dalla disciplina civile a quella penale, non solo escluderebbe la responsabilità penale, ma limiterebbe pure la quantificazione del danno in sede civile, non consentendo alla vittima di ottenere protezione e ristoro commisurati all'entità del pregiudizio subito". "E' ben vero che già la legge Balduzi (Legge n.189/2012 recava una norma anloga, ma nell'ambito di quella disciplina il rinvio alla materia penale aveva implicazioni ben più ristrette e ragionevoli:l'applicabilità,in ambito risarcitorio, dei criteri per la graduazione della colpa, alla stregua della fondamentale distinzione tra colpa lieve e grave". "Insomma la norma colliderebbe frontalmente con l'istanza di tutela della salute che costituisce il manifesto della nuova normativa". "L'impraticabilità dell'interpretazione sin qui esaminata induce questa Corte a percorrere un itinerario alternativo in considerione delle "finalità" della nuova legge:sicurezza delle cure "parte costitutiva del diritto alla salute", corretta gestione del rischio clinico, utilizzo appropriato delle risorse". "Funzionale a tali finalità è l'Art.5 della Gelli-Bianco (L.24/17) che reca un vero e proprio statuto delle modalità di esercizio delle professioni sanitarie ma è chiaro che le linee guida sono direttive di massima per le quali la disciplina intende stornare il pericolo di degenerazioni dovute a "raccomandazioni" interessate o non scientificamente fondate e favorire, inoltre, l'uniforme applicazione di direttive virtuose e accreditate dalle istituzioni, che possono anche essere disattese quando il caso concreto lo richieda (art.5)". "Insomma, quando le linee guida non sono appropriate e vanno disattese, l'Art.590-Sexies del codice penale non viene in rilievo e trova applicazione la disciplina generale prevista dagli artt.43 (elem.psicol.del reato,n.d.r.), 589 e 590 cod.pen. mentre la novella trova applicazione quando le "rccomandazioni generali" siano pertinenti alla fattispecie concreta". "Qui si tratterà di valutare se esse risultino adeguate alla fattispecie concreta e se siano state attualizzate correttamente nella relazione terapeutica, sempre avuto riguardo alle contingenze del caso concreto". "Entro queste oordinate, l'agente ha diritto a vedere giudicata la propria condotta alla stregua delle medesime linee guida che hanno doverosamente governato la sua azione"."Insomma il professionista i troverà ad agire in una situazione di ben maggiore determinatezza rispetto al passato e il suo operato si troverà ad essere giudicato al di fuori del contesto regolativo governato dlle linee guida se le sue condotte NON risultino disciplinabili in quell'ambito regolativo (sovviene sempre, a tale riguardo, l'esempio del chirurgo che recide l'arteria ritenendola il peduncolo della neoplasia da recidere)". "Tale ricostruzione dà conto anche dell'infelice espressione lesicale adoperata dal legislatore, che ha ritenuto di limitare l'innovazione alle sole situazioni astrattamente riconducibili alla sfera dell'imperizia". "L'espressione "a causa di imperizia" è incoerente con la restante parte dell'Art.590-Sexiès, si sono volute troncare le questioni apertesi anche in sede di legittimità in ordine all'applicabilità della legge 189/2012 alle linee guida, la cui inosservanza conduce ad un giudizio NON di insipienza tecnico-scientifica ma di trascuratezza, e quindi di negligenza". "Ma è sufficiente rammentare che questa Corte, dapprima contraria, aveva da ultimo ritenuto che la legge n.189 del 2012 potesse riferirsi pure ad aree diverse da quelle dell'imperizia" (sez.4,n.23283 del 11/5/2016,Denegri,Rv.266904). "In breve la nuova norma tronca in radice i dubbi:si è voluto mettere in chiaro che l'Art.590-Sexiès si applica solo quando sia stata elevata o possa essere elevata l'imputazione di colpa per imperizia e negli ambiti governati dalle linee guida, tenendo conto dell'abrogazione dell'Art.3, comma1, delle legge 189 del 2012, che aveva operato la nota distinzione tra colpa lieve e colpa grave e dunque decriminalizzato la condotta con colpa lieve". "L'abrogazione della legge del 2012 determina la reviviscenza della previgente e più severa normativa che, per l'appunto, non consentiva distinzioni connesse al grado della colpa". "Il giudice, in conseguenza, pur nell'ambito della già indicata regola di giudiio dell'udienza preliminare, potrà ben prendere in considerazione le problematiche afferenti alle linee guida (come disciplinate dalla legge del 2012), che hanno un pregnante rilievo nella condotta dello psichiatra per i fatti commessi da soggetto in cura (n.d.r:sotto la sua vigilanza), anche sotto il profilo dell'art.2236 del codice civile, che sebbene non direttamente esportabile nel diritto penale, è comunque eprressione di un principio di razionalità cui attenersi nel valutare l'addebito di imperizi, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà".

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Nel 2016 la stessa sezione 4 della Suprema Corte di Cassazione, Sentenza n. 23283 del 6 giugno 2016, aveva mandato assolto un medico chirurgo del reparto di medicina generale (condannato in primo e in secondo grado) per l’omicidio colposo di un paziente. Al medico era contestato di aver omesso, nonostante l’aggravamento della sintomatologia addominale, di attuare tempestivamente ogni possibile e specifica attività diagnostica e terapeutica nei confronti di un paziente che presentava, già all’atto del ricovero in ospedale, sintomatologia riferibile alla fessurazione dell’aneurisma dell’aorta addominale. Infatti, la TAC era stata eseguita solo quando il quadro di rottura dell’aneurisma dell’aorta addominale era ormai conclamato, così compromettendo la possibilità di guarigione del paziente e cagionandone la morte. La difesa del medico proponeva così ricorso per Cassazione, contestando in particolare la qualificazione della condotta dell’imputato nei termini di colpa per imperizia e la mancata valutazione del grado della colpa alla luce dell’art. 3 della legge 189/2012. Analogo principio era stato affermato sempre dalla IV Sez. Penale dalla Suprema Corte con la Sentenzan. del 9.4.2013, n.16237, Presidente Brusco, Relatore Blaiotta. L’art. 3 della legge 8 novembre 2012, n. 189 (conversione del cd. decreto Balduzzi) recitava infatti:“L’esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta”.

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