Scudo Penale e in servizio fino a 72 anni per i Medici. Paralizzata la Sentenza S.S.U.U. Penali N. 8770/2018

Si va verso lo scudo penale per i medici. Il Decreto Milleproroghe 2024 concede fino al 31 Dicembre 2024 l'esonero dalla responsabilità penale anche lieve per i medici. La legge 8 Marzo 2017, n. 24, cosiddetta Gelli-Bianco, recante disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonchè in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, in vigore dal 1.4.2017, aveva introdotto la nuova fattispecie di responsabilità dell'operatore sanitario, non più pertanto esclusiva del medico ma estesa a tutte le figure professionali paramediche. Aveva ridisegnato la nuova fattispecie (intervenendo quarttro anni dopo l'approvazione della c.d. legge Balduzzi, n. 189/2012) abrogando la Balduzzi e riformulando la colpa sanitaria subordinandola al rispetto di linee guida emanate in materia, facendo subito sorgere dubbi, a causa dell'intruzione dell'Art.590-Sexìes nel codice penale. L'articolo 590-Sexìes C.P.  esclude la punibilità dell'operatore sanitarios laddove risultino rispettate le raccomandazioni espresse come linee guida o, in mancanza, le buone pratiche clinico-assistenziali, a condizione che queste risultino adeguate alla specificità del caso concreato. Se, infatti, le raccomandazioni espresse come linee guida o le buone pratiche clinico-assistenziali non risultassero attinenti o adeguate al caso concreto trattato, non solo non sussisterebbe alcun obligo di osservarle per l'operatore sanitario ma sorgerebbe una forma autonoma di perseguibilità per non essersene discostato. Ed è proprio sul neo introdotto Articolo 590-sepìes del C.P. che la Cassazione si è divisa, letteralmente, in due diversi orientamenti: a) sentenza della Sezione quarta, n. 28187, del 20/4/2017 (c.d. Tarabori-De Luca); b) sentenza (ancora) della quarta sezione penale, n. 50078, del 19/10/2017 (c.d. Cavazza). Su questa discrepanza sono adesso intervenute le Sezioni Unite Penali con la sentenza 8770/2018 al fine di operare una sintesi interpretativa tra due diversi orientamenti.

La previgente disciplina Balduzzi (legge 8 novembre 2012, n. 189) consentiva al medico di andare esente per colpa lieve sia in caso di imperizia che di negligenzla o di imprudenza, la Gelli-Bianco aboliva la non punibilità per colpa lieve delle tre categorie di colpevolezza colposa lasciando in piedi la non punibilità solo per la colpa grave e soltanto per la categoria dell'imperizia. Ciò andava a impattare persino sul criterio, più favorevole all'operatore sanitario,  delle linee guida adottate dalla comunità scientifica (nazionale e internazionale) e questo dava l'assoluta certezza al medico imputato di  andare a "pescarne" almeno una a lui favorevole nella sterminata raccolta mondiale), mentre con la Legge Gelli-Bianco si introducevano le linee guida emesse da società scientifiche ed enti accreditati (validati) dal Ministero della Salute e supervisionati dal Consiglio Superiore di Sanità. L'articolato normativo Gelli-Bianco rischiava dunque di depotenziare le difese penali per le categorie sanitarie, a meno che i fatti penalmente rilevanti non fossero avvenuti entro il 31.3.2017 in vigenza della legge Balduzzi (Legge Gelli-Bianco è in vigore dal 1.4.2017). Di conseguenza, ammoniva la Suprema Corte (Sentenza della 4 Sezione Penale, n. 28187 del 20 Aprile 2017), il nuovo artiolato Gelli-Bianco analizzato alla luce del combinato disposto della giurisprudenza vivente, avrebbe determinato la reviviscenza della giurispudenza consolidata degli anni 70-80-90, ovvero quella assai meno favorevole alla categoria, che proprio dalla Legge Balduzzi era stata "ammorbidita". La Sentenza Cavazza (emessa anch'essa dalla quarta sezione pebale (n. 50078 del 19/10/2017) introduceva ulteriori elementi di contrasto e contraddizione con l'interpretazione data con sentenza 28187/2017. Un rompicapo. Sul quale è adesso intervenuta la Sentenza delle Sezioni Unite Penali della Suprema Corte. In definitiva, le S.S.U.U. penali ritengono adesso che la mancata evocazione esplicita della colpa lieve da parte del legislatore del 2017 non possa precludere una ricostruzione della norma che ne tenga conto (diversamente dalla massima di entrambe le sentenze che avevano dato luogo al contrasto). Pertanto le Sezioni Penali Unite sostengono adesso:1) che l'esercente la professione sanitaria risponde a titolo di colpa per morte o lesioni personali se l'evento si è verificato per colpa, anche lieve, da negligenza, imprudenza o imperizia; 2) se il caso si è verificato per imperizia, gli esercenti rispondono per colpa (anche lieve) quando il caso non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida e quando, pur essendone regolato, vi sia stata imperizia nella individuazione e nella scelta delle raccomandazioni delle linee guida o delle buone pratiche assistenziali; 3) se l'evento si è verificato per colpa grave da "imperizia" nell'esecuzione di raccomandazioni di linee guida o di buone pratiche clinico assisstenziali adeguate, tenendo conto del grado di rishio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto medico.  

Quanto alla responsabilità civile, non sembrano esserci delle "ricadute" rispetto al regime precedente alla sentenza delle S.S.U.U. n. 8770/2018. La Gelli-Bianco (legge 24/2017) introduce una perseguibilità differenziata, a doppio binario, distinguendo tra responsabilità della struttura sanitaria, sempre di tipo contrattuale, e responsabilità dell’operatore sanitario, sia esso dipendente o convenzionato, considerata sempre di natura extracontrattuale. La differenza tra i due regimi di responsabilità giuridica non è trascurabile perché la responsabilità extracontrattuale, spirando in cinque anni dal fatto, porta frequentemente a una maggior tutela giudiziale ed extragiudiziale del sanitario (tempo della prescrizione ridotto a cinque anni, inversione dell'onere della prova che per questo tipo di responsabilità è grava sul paziente) piuttosto che del paziente. Un'altra innovazione introdotta dalla riforma della responsabilità sanitaria Gelli Bianco (art.8) si ritrova tra le condizioni di procedibilità in giudizio. Infatti il paziente e l'avvocato avranno due frecce al loro arco, potranno richiedere (alternativamente alla mediazione) una consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi (Ctp) e in via propedeutica alla introduzione del giudizio contro il medico, che potrà essere anche evitato se sarà raggiunto un accordo conciliativo tra le parti. Ovviamente le due procedure adesso disponibili (era solo una con la Legge Balduzzi, la mediazione) sono alternative (possibilità di ricorrere o alla Mediazione oppure alla Consulenza Tecnica Preventiva) e ad entrambe si potrà accedere con il supporto tecnico di un medico legale e di un avvocato. I medici legali che interverranno a tutela delle parti nella Consulenza Tecnica Preventiva d'Ufficio dovranno essere scelti tra gli esperti in responsabilità professionale sanitaria che siano privi di incompatibilità nel caso da esaminare, alla stessa stregua e con gli stessi criteri con cui il magistrato del Tribunale provvederà alla nomina del proprio ausiliario iscritto negli Albi  degli esperti della categoria. Alquanto interessante è la novità introdotta dalla riforma riguardo alla obbligatorietà della copertura assicurativa sanitaria, alla stregua delle assicurazioni stradali. A regime non dovrebbe più essere possibile (n.d.r: il condizionale è d'obbligo) alle aziende sanitarie “autoassicurarsi", ovvero esercitare la facoltà di rinunciare ad assicurarsi per difendersi in proprio attingendo al proprio patrimonio. Ciò è infatti costituzionalmente discutibile in quanto le aziende attingono a fondi erogati dallo Stato ai sensi dell'Art. 32 della Carta per assicurare il diritto alla salute del cittadino utente, non certo per garantirsi dai rischi d'impresa distogliendo risorse fondamentali al montante assistenziale. A questa innovazione le aziende sanitarie pubbliche potrebbero eccepire la correlazione tra costi e spese per garantire il diritto alla salute ma appare evidente che tali costi non possano gravare sul bilancio assistenziale ma su altri capitoli della spesa regionale, nella quale le regioni dovranno trovare le coperture economiche. Anche per scongiurare questo problema il legislatore ha previsto l'obbligatorietà della copertura assicurativa per le aziende sanitarie e per le imprese di assicurazione, sul modello di quanto accadeda svariati decenni nel settore delle assicurazioni private a copertura del rischio gravante dalla circolazione dei veicoli a motore. Tale innnnovazione dovrà fare i conti con gli interessi delle aziende sanitarie e l'unica risposta possibile è l'istituzione di un Fondo di Garanzia tra tutte le Assicurazioni e Tutte le Aziende Sanitarie Locali che da un lato incentivi l'adesione alla copertura assicurativa e dall'altro garantisca l'evasione anche dei sinistri non assicurati, alla stregua di quanto accade con il fondo i garanzia tra assicurazioni in ambito Responsabilità Civile Automobilistica (RCA). E’ inoltre istituita la facoltà per il danneggiato di citare direttamente in giudizio l’assicuratore dell'Azienda Sanitaria (la relativa polizza di copertura sarà reperibile sul sito web dell'Azienda Sanitaria) e/o del medico  (che dovrà essere esibita dall'Ordine dei Medici in qunto obbligatoria per legge). La legge demanda a un decreto attuativo l’indicazione dei contenuti minimi obbligatori che le future polizze contratte da strutture sanitarie (e medici, paramedici, tecnici, ecc.) e sanitari dovranno avere con l’indicazione delle classi di rischio, dei massimali e delle altre condizioni generali di operatività (durata, oggetto assicurato, franchigie e altro), che non saranno rimessi alla libera trattativa tra le parti contraenti. Il contratto quadro che le imprese di assicurazione dovranno stipulare con le aziende sanitarie e con i medici che vi lavorano sarà di tipo sociale e a prezzo concordato con il Ministero della Salute, alla stregua di quanto già accade per la copertura dei rischi derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore, come riassunto dal divieto di opporre al terzo danneggiato eccezioni contrattuali (del tipo non riconoscere la responsabilità per una scopertura formale del danno lamentato). I futuri decreti attuativi disciplineranno tali essenziali aspetti che oggi rendono irrequieti i medici inducendoli a richiedere una mole infinita di (costosi) accertamenti propedeutici agli interventi e, non infrequentemente, persino a escludere i loro pazienti dalle possibili terapie, per il timore di incorrere in danni attraverso il loro operato professionale. Non si potranno eccepire mancanze di coperture contrattuali o sollevare eccezioni di alcun tipo da parte delle imprese di assicurazione per negare le coperture ai professionisti o alle strutture pubbliche o private in cui essi operano e il risarcimento dovrà comunque essere assicurato da uno degli assicuratori salvo agire in regresso o rivalsa verso le ssicurazionii personali di medici, tecnici sanitari, infermieri professionali, ecc. o nei riguardi delle stesse Aziende Sanitarie, che faranno bene ad avere delle coperture ulteriori, cosiddette “a secondo rischio”. L’impatto complessivo della legge sembra quello di un ripensamento rispetto alle politiche degli anni 80/90/dello scorso millennio quando era stato sbilanciato, in difetto, il livello di copertura delle esigenze assistenziali della popolazione (con leggi restrittive) che hanno ridotto eccessivamente  il numero di posti letto delle strutture e rarefatto le tipologie di prestazioni assistenziali oltre che incrementato gli accertamenti diagnostici complessi per finalità difensive. Nell’errato convincimento di un’azione salvifica sui conti pubblici mentre così non è stato a causa dell’invecchiamento generale della popolazione e della maliziosa azione dei media, che hanno sempre più inculcato nell’opinione pubblica il mito “dell’infallibilità della scienza medica moderna” Oggi si cerca, si vedrà con quali risultati, di limitare almeno i danni indiretti da esposizione sociale del welfare e da esposizione giudiziaria del sistema salute.

Legge Balduzzi

Legge Gelli-Bianco

Cassazione Penale,Sez.4,n. 28187/2017

Cassazione,Sez.IV penale, n. 50078/2017

Cassazione Penale,Sezioni Unite, n.8770/2018

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